傅添
[摘 要]我国公立中小学的法律地位,在学界中一直是一个重要的争论焦点。而在我 国现行的法律体制下,透过对其的法理分析可以发现,公立中小学符合我国《民法通则》 所规定的法人成立要件。因此,在教育行政法律关系中它是行政相对人,而在民事法律关 系中则是独立的事业单位法人,拥有独立的、不受干涉的办学自主权。
[关键词]公立中小学;法律地位;法人资格;办学自主权
[作者简介]傅添,美国宾夕法尼亚州立大学(Pennsylvania State University )教育学院 博士研究生

我国公立中小学的法律地位,一直是一个重 要却又争议未决的问题。法律地位决定了公立中 小学权利和义务的性质与边界,决定了其是否具 有独立的自主管理权和经营权,同时也决定了其 在民事诉讼和行政诉讼中的地位。公立中小学在 我国现行法律体系下属于事业单位,这一点基本 已成共识。但进一步,其是否具有法人资格的问 题,却在学界引起了广泛的争议。
一、学界对公立中小学法人资格的主要观点
国内学者对我国公立中小学法人资格的认 识,主要有三种:
第一,公立中小学不具有法人资格。囚因为其 不符合我国《民法通则》所规定的法人成立的要 件。
第二,政府是公立中小学的举办者和所有 者,公立中小学相对政府而言,根本就不能、也 不应该享有完全独立的民事权利,自然也就不能 独立承担全部民事法律责任,因而不是法人。但 在我国现有教育体制下,没有任何组织或者机构 可以并且能够代表学校参与民事法律活动,所以 也不能完全抹煞公立中小学法人地位的合理性。 因此,公立中小学在法律地位上是一个特例,属 于民事权利能力、民事行为能力、民事责任能力 都不完全的准法人或特别法人。㈣不过,这种准法 人的身份并不影响学校的办学自主权。131
第三,在《教育法》颁布以后按照学校设立 条件依法审批成立的学校,都必然是独立的学校 法人。w
公立中小学法律地位的模糊,决定了其所享 有的权利义务很难得到明确界定。学校对内部的 管理究竟是行政行为,还是和企业一样的自主管 理行为?学校的哪些权利属于公权,哪些又属于 私权?继而,公立中小学校长的管理权属于公权 还是私权?这些都成了教育法中颇存争议的问 题。
二、对公立中小学法人资格的法理分析
对于学校的法人资格,我国《教育法》第三 十一条有明确规定:“学校及其他教育机构具备 法人条件的,自批准设立或者登记注册之日起取 得法人资格。学校及其他教育机构在民事活动中 依法享有民事权利,承担民事责任。”那么,公 立中小学是否具备了法人成立的条件呢?
我国《民法通则》第三十四条列出了法人成 立的四点要件:(1)依法成立;(2)有必要的 财产或者经费;(3)有自己的名称、组织机构和 场所;(4)能够独立承担民事责任。第(1)、
(3)两条对于公立中小学来说不成问题。公立中 小学的经费主要来自稳定的国拨经费,第(2)条 所规定的必要财产或经费也可以满足。问题的关 键就在于其能否独立承担民事责任。本文认为, 在我国现行法律体制下,公立中小学是能够独立 承担民事责任的。虽然这一点没有在具体的法律 条文里指明,但已经在司法解释和法律实践中被 广泛认定。
我国最高人民法院于1988年通过的《最高人 民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通 则〉若干问题的意见(试行)》第一百六十条规 定:“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为 能力人或者在精神病院治疗的精神病人,受伤害 或者给他人造成损害,单位有过错的,可以责令 这些单位适当给予赔偿。”由此可见,在学生受 伤时,公立中小学的确需要承担过错责任。而 1999年的《最高人民法院关于肖涵诉上海市第五 十四中学等赔偿一案的复函》中也明确指出:
“肖涵在校学习期间,上海市第五十四中学对其 负有进行教育、管理和保护的职责。肖涵受伤 后,上海市第五十四中学未及时将其送往医院进 行抢救,以致延误了医疗时机,造成肖涵终身残 废,该校应承担主要责任。”公立中小学可以独 立承担民事责任,在此处便得到了最好的证明。
除此之外,在我国历年来与公立中小学有关 的民事诉讼案件中,学校独立作为原告或被告, 参与诉讼并承担诉讼结果的案例比比皆是。这足 以说明我国在司法实践中,无论是在损害赔偿纠 纷还是在经济合同纠纷中,一直是把公立中小学 作为独立的民事主体来看待的。学校在有过错的 情况下需对学生的受伤承担过错责任,对学生进 行民事赔偿。学校可以独立地签订各种民事合 同,学校欠下的债务必须由学校来独立偿还,学 校可以独立参与民事诉讼,并独立承担民事责 任。这一点,在我国《民事诉讼法》中也可以找 到根据。《民事诉讼法》第四十九条第一款规 定:“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼 的当事人。”对于这里的“其他组织”,《最高 人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼 法〉若干问题的意见》的第四十条里又详细列岀 了九种类型的组织,而公立中小学并不在此列。 由此,已然可以认定公立中小学的法人资格。
需要注意的是,“能够独立承担民事责任” 并不等于“全部独立承担民事责任”,不代表公 立中小学可以像公司、企业一样,对所有的民事 责任都可以一力承担。同其它纯粹的私法人、如 企业法人相比,公立中小学毕竟具有公益性的特 征,其民事权利和责任都会受到一定限制。但若 由此就以为公立中小学完全不能独立承担民事责 任,却又不然。有论者指出:“从公立中小学的 产权关系来看,政府是公立中小学的举办者和所 有者,公立中小学相对政府而言,根本就不能、 也不应该享有完全独立的民事权利,自然也就不 能独立承担全部民事法律责任。”四本文并不赞 同。首先,在民事法律关系中,公立中小学和政 府在法律地位上是完全对等的,享有平等的民事 权利和义务。其次,不能独立承担“全部民事法 律责任”也不代表着不能“独立承担民事责 任”。对于公立中小学来说,只要能够独立承担 民事责任,便已符合了《民法通则》第三十四条 所规定的法人成立的条件。
至于很多论者质疑的产权问题,我们可以引 一个旁证来说明。《中华人民共和国公司法》第 十四条第二款规定:“公司可以设立子公司,子 公司具有法人资格,依法独立承担民事责任。” 尽管从产权关系来看,子公司也由另一公司举办 或所有,但它并不因此而丧失独立承担民事责任 的资格。也有论者提出,从产权关系上来看,公 立中小学没有独立的财产,因此不具备法人资 格。认为“公立中、小学校由于没有依法自主管 理和使用的独立财产,其不具有承担民事责任的 能力,这就是一种逻辑的结论。”回但本文认为, 一方面,这种观点没有正确理解“独立财产”的 含义。学校作为事业单位法人,虽然由国家举 办,但国家依法拨付给学校的任何财产都是合法 的、属于学校的独立财产,学校可以独立地管理 和使用,其他任何组织或个人均无权占有、使用 和处分。另一方面,这种观点没有正确理解“民 事责任”的含义。我国《民法通则》第一百三十 四条规定了十种承担民事责任的方式,民事主体 并不需要能同时承担所有的十种责任,才算是具 有民事责任能力。根据民事责任发生的根据不 同,我们可以将民事责任分为合同责任、侵权责 任和其他责任三大类。而透过司法实践我们发 现,公立中小学完全可以承担合同责任和侵权责 任。
退一步来讲,就算公立中小学所拥有的国拨 财产不属于其独立财产,我们依然可以通过对产 权关系的分析,来反驳这种认为公立中小学因为 不具有独立的、可自由支配的财产便不能具有法 人资格的观点。我国公立中小学的财产所有权和 经营权其实是分离的。它们没有财产所有权,却 有自主经营权,即办学自主权。所有权和经营权 的分离并不妨碍其拥有独立的法人资格,我国当 前普遍存在的股份制企业,便是基于这种财产所 有权和经营权相分离的制度而建立的。笔者赞同 有些论者的意见,认为在教育行政法律关系中, 通过委托代理可以实现产权的合理安排。“这样 的财产委托关系比较复杂:第一层委托是全民把 部分财产委托给国家,第二层委托是国家把财产 委托给教育行政机关,第三层委托是教育行政机 关把财产委托给学校。……学校对委托财产行使 使用权,向社会提供教育服务。” 171这样便可以很 好地解释学校的法人资格问题以及相关的财产和 管理权限问题了。
除此之外,当前还有一种很普遍的观点,认 为公立中小学当属于特别法人,或公务法人。本 文对此亦不能苟同。须知,行政法的显著特征之 一便是同国家政治、社会状况、意识形态有着异 常紧密的联系,这一点孟德斯鸠早就指出过了, 认为“为某一国人民而制定的法律,应该是非常 适合于该国的人民的;所以如果一个国家的法律 竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧 的事。”囲正因如此,我们对公法性质的探求和公 法问题的研究才应牢牢植根于各个国家、各个时 代的现实性之中。近年来,我国许多行政法学者 一直宣扬德国、法国等大陆法系国家旧时的若干 行政法理论,除了特别法人理论、公务法人理论 外,还包括了特别法律关系理论、特别权力关系 等,期望能引入我国,以解决当前在实践中暴露 出的一些突出的、无法用我国现行行政法体系和 理论去解释的问题,在教育领域中最具代表性的 便是学校(包括高等学校和公立中小学)的行政 主体资格、与学校有关的行政授权等问题。比如 有论者借用“公务法人”的概念,认为学校属于 公务法人,学校与其利用者之间的关系既不属于 民事关系,也不同于普通的行政法律关系。“学 校等事业法人与其利用者之间的关系与大陆法系 国家公务法人与其利用者的关系非常类似,理论 上仍属于特别权力关系。”㈣对此作者亦持否定态 度。尽管同属大陆法系,但我国和德国、法国的 国情截然不同。德国和法国的公法体系建立在公 法和私法二元化的基础上,“特殊法律关系理论 和公务法人理论都存在于公立与私立学校截然分 立的现实中,公立学校可视为公务法人,而私立 学校与其利用者之间则完全是民事的、以市场为 导向的利用关系。”网而在我国,并不存在公法与 私法截然分离的状况。同时,《教育法》第二十 五条明确规定:“任何组织和个人不得以营利为 目的举办学校及其他教育机构。”这无疑使上述 理论成了无根之木。在行政法体系迥异的情况 下,零散地引入进来若干概念并无助益。更何 况,无论是特别权力关系还是公务法人理论,在 德国、法国早已被理论界和实务界否定了呢!
特别权力关系学说是德国现代行政法学的奠 基人奥托•迈耶确立的,认为“宪法上的基本权 利及法律保留原则只对国家与公民一般的关系有 效,而行政权自己可以规定特别权力关系。”皿这 种特别关系的代表性例子,就是学校关系、囚犯 与监狱管理机关的关系、公务员关系和兵役关 系。但刚到20世纪中后期,这种学说便招致了越 来越多的批评。德国联邦宪法法院最终也于 1972年通过判决彻底否定了该学说,认为“’特 别权力关系’制度是违宪的,因为在宪法上没有 不受法律约束的领域,所有的对权利干涉需要法 律基础,即适用法律保留原则。”㈣在现代政治社 会,特别是在宪政思想的指引下,特别权力关系 有过度渲染行政权力之嫌,已不再有适用的余 地。劳凯声教授也认为,将学校认为是特别权力 关系主体的看法在当前学校体制的改革发展中引 发了许多问题。它使学校和学生之间产生了严重 的不平等,与当前教育体制改革的发展趋势相 悖。在实践中它不能保证学校在行使权力时得到 必要的制约,因而不仅不能有效地调节学校与学 生间的关系,反而导致一系列纠纷的发生。从司 法实践上看,特别权力关系也会产生一系列问 题。[13!
当然,不可否认,由于我国教育法中对学校
的法律地位缺乏明确规定,致使我们对学校的法 律地位只能基于法律条文进行法理上的推断,因 此难免会有争议和分歧。对此,《中华人民共和 国学校法(草案)》(专家建议稿)的第三条认 定“学校是公益性组织。学校包括公办学校和民 办学校。”㈣但“公益性组织”这类措辞又太过模 糊,依然没有赋予其明确的法律地位,不可不说 是一个遗憾。
总之,本研究不赞同某些论者所提出的,把 公立中小学看作是我国现行法律体系下的一个难 以解释的特例,甚至造出一个“准法人”或者从 国外借来一个“特别法人”的名号冠在公立中小 学头上。固然,公立中小学的民事权利能力是受 到一定限制的,比如不得用自己的财产进行担保 或抵押。这是考虑到根据《教育法》第三十一条 第三款的规定,公立中小学的国有资产属于国家 所有,并非是其私有,因而公立中小学没有自行 任意处置的权利。但根据《民法通则》第三十四 条的规定,民事权利能力受限并不影响公立中小 学法人资格的形成。在我国的相当长一段时期 里,政府对学校的管理以单纯的行政手段为主, 在这种情况下学校的独立法人地位没什么现实意 义。但随着教育体制改革的深入,教育行政机关 放权给学校、保障并扩大学校的办学自主权已成 大势所趋。在这种情况下,学校的独立法人地位 就凸显出越来越多的重要性了。
三、综述公立中小学的法律地位
由上,我们可以将公立中小学的法律地位总 结如下:
(一)教育行政法律关系中的行政相对人
公立中小学不是行政主体,在教育行政法律 关系中只能充当行政相对人的角色,这已成为绝 大多数学者的共识。在我国,行政主体可以分为 职权性行政主体和授权性行政主体两类。公立中 小学不是职权性行政主体,也没有法律法规授予 其行政职权,因而不能作为行政主体。因此,公 立中小学在各类行政法律关系中只能充当行政相 对人的角色,在教育行政法律关系中也不例外。
“学校与其主管机关一一教育行政机关的关系显 然是行政法律关系,其中,教育法律关系的主体 是教育行政机关和学校,前者为行政主体,后者 为行政相对方。”1,51
不过,还有学者认为,公立中小学在行使教 育权的时候,属于国家设施,其与教育行政机关 之间的关系属于内部行政关系。“在这种关系 中,公立中小学作为内部行政相对一方,只是政 府的服从和执行机关,受政府的直接管理。政府 对其拥有行政事务的决定权,可以随时根据行政 管理的需要发布命令,控制学校的人事、财政以 及教学,而不要有法律规定或受法律的限制。政 府对公立中小学校所釆取的命令或其他处分措 施,是行政机关的内部处分,属于内部行政行 为,学校如果不服,不能对之提出复议或诉 讼。”网但按照这种观念,公立中小学就根本谈不 上什么办学自主权了。毕竟,公立中小学最主 要、最核心的行为,都是行使教育权的行为。除 去这些行为,公立中小学还剩下什么权力可以不 受政府控制呢?
(-)民事法律关系中的事业单位法人
如上所述,公立中小学是事业单位法人,具 有法人资格。因此,在各项民事法律关系中,它 可以独立充当民事主体,行使和履行民事权利、 义务,并承担民事责任。其对内部人、财、物的 各项管理行为也属于内部行政管理行为。
有的研究将公立中小学对内部教师、学生的 管理也视为教育行政,认为学校同教师、学生之 间的关系也是教育行政法律关系,那便是将学校 视作了教育行政主体,教师、学生是教育行政相 对人,显然是不正确的。由上述分析可知,公立 中小学不能充当行政主体,其对内部教职员工和 学生的管理就不可能是教育行政法律关系。其 实,这是典型的内部管理关系,同公司、企业、 医院等的内部管理在性质上是一样的。尽管义务 教育是国家的公益事业,公立中小学也是由国家 出资创办,但公立中小学显然并不是国家行政机 关与其分支或派出部门、譬如公安局和派出所之 间的关系。它有独立的内部管理权,其管理行为 是自主的。
对公立中小学内部管理的性质所产生争议, 焦点在于对其“办学自主权”的性质认定上。有 论者认为,“办学自主权就其本质而言是一种专 门权力,这一特点,在很大程度上限制着学校作 为民法意义上的法人权利,进而也从侧面说明办 学自主权,并不肯定属于学校不可动摇的法人权
利。”皿本文并不赞同。公立中小学作为民事主 体,首先就是办学主体。办学自主权是学校与生 俱来的权利,是学校生而具有的目标。如果连这 些权利都没有,学校也就不成之为学校,更不用 谈什么自主办学了。 “办学自主权是学校及其他 教育机构专有的权利,是教育机构成为教育法律 关系主体的前提。”㈣这就像医院拥有医疗自主权 一样,是一种根源于组织属性的、特殊的经营自 主权,管理自主权。作为教育机构,办学自主权 自然属于公立中小学法人权利的一部分,而且是 最重要、最核心的一部分。缺少了办学自主权的 公立中小学的法人权利,何异于缺少了丹麦王子 的《哈姆雷特》?
因此,我国公立中小学不是教育行政机关的 下级部门。它是独立的事业单位法人,必须独立 地依法办学。教育行政机关对其办学情况可以进 行职权范围内的监督和检查,却无权对其横加干 涉——这是在我国现行法律体制下所能得出的必 然结论。
注释:
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【12][德]奥托・迈耶著,刘飞译.德国行政法[M].北京: 商务印书馆,2002.5.6.
[13]劳凯声.中小学学生伤害事故及责任归结问题研究 [J],中国教育法制评论,2004,(3).
褚宏启.论学校在行政法律关系中的地位[J].教育理论 与实践,2000,⑶.
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[18]劳凯声.高等教育法规概论[M].北京:北京师范大学出 版社,2000.156.

A Jurisprudential Analysis of Public Schools* Legal Status
Fu Tian
Abstract: The Chinese public schools* legal status is an important issue, but is full of debates in recent years. By the jurisprudential analysis under present legal system of China, we can conclude that the public schools meet all the establishment requirements of legal personality. They act as administrative counterpart in the legal relationship of education administ


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